Retenções indevidas de ISS

Autora: SILVIA HELENA GOMES PIVA, advogada, Mestre e Doutora pela PUC -SP, Coordenadora Regional do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, Professora do Programa de Pós Graduação do IBET e da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Co-Autores: GUILHERME BARNABÉ MENDES OLIVEIRA, advogado, Vice-Presidente da Comissão de Direito Tributário OAB/Campinas. Coordenador do IBEF Jovem de Campinas – Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças. Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET.

GUSTAVO RABELLO, advogado, Membro da Comissão de Direito Tributário OAB/Campinas. Pós-graduado em Direito Tributário pela PUC Campinas.

MARIA DANIELLE REZENDE DE TOLEDO, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (2000). Pós-graduada em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM em convenio com o Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – IBDC (2003). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS – Centro de Extensão Universitária – CEU (2008). Pós-graduada em Gestão de Tributos – Unicamp (2020).  Advogada, Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/Campinas.

 RESUMO: O presente artigo tem por objetivo tecer considerações acerca do conflito de competência sobre ISS, partindo de Acórdão do TJSP e Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça.

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Critério espacial e retenção do ISS. 3. Considerações Finais. 4. Bibliografia.

 

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

 

O imposto sobre serviços, que na repartição constitucional de competência tributária foi atribuído aos Municípios – unidades políticas dotadas de autonomia – bem como ao Distrito Federal, tem sua previsão no art. 156, inciso III, da Constituição Federal.

 

Originariamente a disciplina legal do ISS era feita por meio do Decreto-Lei n. 406/68, sendo substituído em grande parte pelo advento da Lei Complementar 116/03, a qual vem até os dias de hoje disciplinando questões e conflitos não previstos na legislação que a antecedia, notadamente com a Lista Anexa de Serviços atualizada.

 

Nesse contexto, ao falar sobre a questão dos conflitos de competência em razão do local da prestação do serviço, seria desejável ter, após 16 anos do advento da LC 116/03 uma interpretação segura e efetiva, sem margem de dúvidas e receios para o contribuinte sobre o local onde recolher o ISS, até porque, inicialmente era previsível haver inúmeras dúvidas, afinal são inúmeros entes competentes para instituir e cobrar o ISS, com o agravante da existência de regiões metropolitanas e da proximidade geográfica de muitos Municípios, além de inúmeros contribuintes do imposto, como já observado por Aires Barreto[1]:

 

“Simples consideração superficial da atividade de prestação de serviços, na sua ontologia, já mostra a evidente e próxima possibilidade de atritos entre os Municípios, a propósito da pretensão tributária, concernente a esta matéria: é que há um sem número de prestadores de serviço (pessoas físicas e jurídicas) estabelecidas ou domiciliadas em um Município, que prestam serviço em outro. Isto enseja a legítima questão: quem pode tributar tais prestações? O Município em que estas se dão ou aquele em que estabelecido ou domiciliado o prestador?”

 

 

De fato, temos atualmente recurso representativo da controvérsia no âmbito do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão da regra geral do estabelecimento prestador do serviço para a atração da tributação pelo ISS, exceto para o rol de exceções trazido pelo artigo 3º. Da LC 116/03. Contudo, vamos buscar observar situações em que não se alcançou ainda, a segurança jurídica desejada para Fisco e Contribuintes, como, por exemplo, o critério espacial do ISS e a possibilidade de sua retenção, atrelados aos precedentes judiciais.

 

2. CRITÉRIO ESPACIAL E RETENÇÃO DO ISS

 

Aparentemente, com o advento da Lei Complementar 116, estariam sanadas todas as dúvidas quanto ao imposto de maior relevância financeira para os Municípios, uma vez que, partindo-se da premissa que o critério espacial da regra geral do estabelecimento prestador, atrelado Município competente para sua instituição e cobrança, estariam, em tese, todos os questionamentos resolvidos.

 

José Eduardo Soares de Melo[2] já antevia que a as previsões da LC 116/03 não seriam suficientes para sanar todos os questionamentos que já provocavam conflito com a legislação antecedente, ainda sem discussão quanto às retenções, vejamos:

 

“Essa nova sistemática não resolverá os naturais conflitos que decorrem da prestação de serviços fragmentados em diversos município (como é o caso das questões judiciais mencionadas relativas a serviços médicos, administração de consórcio, publicidade em lista telefônica, limpeza, topografia). Ainda se sujeitam a controvérsia, os serviços jurídicos em que, por exemplo, o advogado tem escritório na capital de São Paulo (onde mantém salas, equipamentos, biblioteca, funcionários), é contratado por empresa de Salvador (onde realiza reuniões), e propõe medida judicial no STF (Distrito Federal).”

Para melhor análise, trazemos o disposto no artigo 4º e artigo 6º da Lei Complementar 116/03:

 

Art. 4º – Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços de modo permanente ou temporário e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracteriza-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

 

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

 

• 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

 

• 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

 

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

 

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

 

III – a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, na hipótese prevista no § 4o do art. 3o desta Lei Complementar.   (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

 

• 3o No caso dos serviços descritos nos subitens 10.04 e 15.09, o valor do imposto é devido ao Município declarado como domicílio tributário da pessoa jurídica ou física tomadora do serviço, conforme informação prestada por este. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

 

• 4o No caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, descritos no subitem 15.01, os terminais eletrônicos ou as máquinas das operações efetivadas deverão ser registrados no local do domicílio do tomador do serviço. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

 

 

Ou seja, o artigo 4º define o estabelecimento prestador e o artigo 6º a possibilidade de o município ou distrito federal estabelecer retenções, observados os critérios previstos em lei.

Dentro desse contexto, não se esperava conflito, em que um Município exigisse  o ISSQN com fundamento no local do estabelecimento e, ao mesmo tempo, outro Município cobrasse pelo mesmo serviço, com fundamento de que foi prestado dentro de seu território, sendo que em ambos os casos,  imponham aos tomadores do serviço, a condição de responsáveis pelo pagamento do tributo.

E essa atribuição da qualidade de responsável imposta ao tomador de serviço, muitas vezes não observa que, pela regra geral, não poderiam ou não deveriam realizar retenção do ISS e seu consequente repasse ao Município.

Tratando especialmente do Município de Campinas, a Lei nº 12.392 de 20 de Outubro de 2005[3] deixa a questão da retenção muito aberta, como por exemplo, para o caso de shopping center, unidade econômica de mais de 1 mil metros quadrados, como responsáveis por impor retenções nos serviços prestados em suas dependências.

No nosso sentir, se houvesse a possibilidade de retenção, deveria ser feita em favor da norma geral ou então, das regras de exceção.

A regra geral é o local do estabelecimento prestador, portanto a retenção deve ser em função da regra geral ou nas próprias exceções previstas na Lei Complementar e não de forma aleatória, a partir do livre exercício da competência tributária de cada ente tributante.

Em 2009 tivemos um recurso julgado na forma de repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça para falar exatamente de critério previsto em lei.

Naquela oportunidade a Ministra Eliana Calmon, relatora do processo, analisava a incidência do ISS sobre serviços de engenharia consultiva de construção civil, afirmou que houve alteração do Decreto Lei 406/68 pela Lei Complementar 116/03 e nesse sentido, foi fixado o entendimento de que a LC 116 alterou o critério de competência para exigência do ISS para o estabelecimento/ domicílio do prestador de serviço e que somente para as exceções é que o tributo seria devido no local da prestação.

Um outro exemplo é o caso do recurso especial nº 1.17121[4], em que se fixou entendimento de que o ISS deveria ser recolhido no lugar da construção, já que para efeito de recolhimento, considera-se a obra como totalidade. De fato, este é um caso de exceção à regra geral.

Vale ressaltar, ainda, que em 2010, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho afetou outro repetitivo, que fixou premissa de que a regra é o local onde está estabelecido o prestador de serviços:

 

REsp 1060210/SC: Tese firmada: O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo.

 

Então, após tantas discussões já apreciadas pelos Tribunais, deveria tudo estar em linha com os precedentes e a legislação correlata ao ISSQN. Pesquisando a Jurisprudência atualizada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, encontramos, contudo, um julgado de 2019, contra a qual faremos uma crítica, justificando-a.

Em agosto de 2019 o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou ação de uma empresa de consultoria, definindo que o Município do local da prestação do serviço é o ente competente para a exigência do ISS, porque foi naquele determinado local onde ocorreu o fato gerador.

O que fazer diante de um entendimento desalinhado aos precedentes do STJ e da legislação, após 16 anos da promulgação da LC 116/03?

Estamos, nos dias de hoje, vivenciando os avanços exponenciais das tecnologias emergentes e ao mesmo tempo, observando uma deficiência enorme em enfrentar problemas basilares para uma tributação eficiente e prestações jurisdicionais que sejam alinhadas aos precedentes obrigatórios. Já é mais do que tempo de maior segurança jurídica e previsibilidade aos contribuintes.

Ao mesmo tempo, temos que refletir sobre o tamanho da crise do Judiciário, porque fica cada vez mais claro que o sistema foi feito para uma quantidade de pessoas, que não reflete a realidade atual.

Portanto, a despeito da crítica ao julgado de 2019 do TJSP, entendemos que a questão é mais sistêmica, que vai do Judiciário a outros setores da Administração Pública que reflete em todos os seguimentos da economia.

Então o que podemos fazer para sair dessa crise?

Sugerimos, hoje, mudar as perguntas, dialogar, refletir e sermos propositivos em soluções. As perguntas que fizemos até aqui nos deram algumas respostas. Mas acreditamos que as perguntas de antes não servem mais para os problemas de hoje.

Um grande filósofo chamado Thomas Kuhn, nos ensina que, se temos problemas e não conseguimos mais resolvê-los, temos que quebrar paradigmas, fazendo novas perguntas. Isso porque quando a sociedade sofre uma ruptura ela precisa se transformar, criando novo paradigma. Acreditamos em novos paradigmas para resolver a solução da crise estrutural que vivemos hoje.

O Brasil saltou de 30 milhões de habitantes para 200 milhões e tem um Judiciário abarrotado de processos. Isso se deve muito ao acesso à justiça, que é bom, pois não é caro o acesso à justiça no Brasil, embora seja árdua a espera pela conclusão do processo, especialmente para empresa. Ao mesmo tempo, isso também se deve uma cultura altamente litigiosa e a morosidade na resolução dos conflitos.

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesse cenário questionamos: quem irá investir em um país com a instabilidade da jurisprudência?

Pelo IASP começamos a analisar e pensar: o que poderíamos fazer para reduzir a litigiosidade, especialmente diante de temas tão antigos num mundo novo?

Assim surgiu a proposta em abrir um diálogo com o Judiciário, com o Poder Público em geral, Estados e Municípios, para identificar nesse diálogo o que poderia ser feito. E para nossa surpresa, identificamos que a dor do Judiciário também deveria ser endereçada de uma outra forma, já que o número de processos aumenta constantemente e não se consegue dar a vazão e celeridade desejadas pela sociedade para a solução dos conflitos.

Atualmente o Brasil tem 80 a 100 milhões de processos para 17 mil juízes. E o CNJ já demonstrou numericamente que a produtividade de magistrados tem aumentado, mas que infelizmente com o aumento de produtividade aumenta-se também a margem de erro em decisões.

Então, voltando a decisão de 2019 que mencionamos há pouco, o que estamos vendo é a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo em desacordo com o precedente do Superior Tribunal de Justiça. E isso nos traz uma resposta: a margem de erro está aumentando porque o Judiciário não está mais aguentando responder a todos os processos que estão sendo administrados da forma como isso vem sendo feito.

Portanto, dentro desse diálogo que o IASP iniciou com Tribunal de Justiça de São Paulo e os demais atores, como Procuradorias Estaduais, Municipais e Agentes Arrecadadores, cujo o objetivo maior será categorizar as decisões para mostrar, especialmente sobre alguns temas, que há situações em que: a) há conflitos entre entes tributantes mesmo após decisões reiteradas do Judiciário; b) há conflitos entre Câmaras dos Tribunais mesmo com precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores; c) há conflitos sobre interpretação de normas pelas Procuradorias em desacordo com o entendimento reiterado dos Tribunais.

A partir disso, conseguimos endereçar melhor as questões para a resolução dos problemas que determinam a permanência da litigiosidade em questões que já deveriam ter sido resolvidas.

Hoje encontramos neste caminho de diálogo, cooperação e muito trabalho, uma possibilidade de melhor interagir com os atores do sistema judicial tributário para resolver problemas antigos e contribuir com a diminuição da litigiosidade.

Deixamos, por fim, a reflexão para que os problemas de hoje possam ser resolvidos com novas perguntas e pela abertura a novas possibilidades.

 

4. BIBLIOGRAFIA

BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 1. ed. São Paulo: Dialética, 2003

BRASIL JR., Vicente. Coordenador. Questões Práticas do ISS. São Paulo: OnixJur, 2011.

MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 4ª Ed. São Paulo: Dialética, 2005.

SANTOS, Felipe Guerra. Tributação de Smart Cards. O conflito de competência entre o Estado de São Paulo e o Município de São Paulo. São Paulo: Almedina, 2018.

5. Referências Legais e Jurisprudenciais

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 18 de julho de 2020.

BRASIL. Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm> . Acesso em 18 de julho de 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1060210/SC. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200801101098&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea>. Acesso em 18 de julho de 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.17121. Disponível em <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28ISS%2C+CONSTRU%C7%C3O+CIVIL%29+E+%28%22ELIANA+CALMON%22%29.MIN.&repetitivos=JULGADO+E+CONFORME+E+%22RECURSOS+REPETITIVOS%22&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 18 de julho de 2020.

CAMPINAS. Lei nº 12.392 de 20 de Outubro de 2005. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e dá outras providências. Disponível em https://bibliotecajuridica.campinas.sp.gov.br/index/visualizaratualizada/id/85556. Acesso em 18 de julho de 2020.

[1] BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 1. ed. São Paulo: Dialética, 2003, pág. 256.

[2][2] MELO, José Eduardo Soares de. Iss – Aspectos Teóricos e Práticos. 4ª Ed., São Paulo: Dialética, 2005. Págs. 177 e 178

[3] O artigo 14 da Lei Campineira dispõe sobre a retenção nos seguintes termos:

Art. 14 São responsáveis pelo crédito tributário decorrente do ISSQN, estando obrigados à retenção e ao pagamento integral e atualizado do imposto e demais acréscimos legais, quando o imposto for devido neste Município:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado;

II – as pessoas jurídicas tomadoras ou intermediárias dos serviços descritos nos subitens 3.02, 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.11, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19, 11.02, 11.04, 17.05, 17.08 e 17.10 da lista anexa;

III – as pessoas jurídicas abaixo relacionadas, tomadoras ou intermediárias de todos os serviços da lista anexa, ressalvado o disposto no § 8º deste artigo:

1. a) as companhias de aviação;
2. b) as operadoras de turismo;
3. c) as instituições financeiras;
4. d) as sociedades seguradoras;
5. e) as agências de publicidade e propaganda;
6. f) os órgãos da administração pública indireta da União e dos Estados; (Revogado pela Lei nº 13.208/2007)
7. g) os shopping centers, os condomínios e os loteamentos fechados;
8. h) as empresas concessionárias, subconcessionárias, permissionárias e demais delegatárias de serviços públicos;
9. i) os hospitais;
10. j) as pessoas jurídicas que possuam área consolidada de terreno superior a 1.000 m² (mil metros quadrados) e/ou área construída superior a 1.000 m² (mil metros quadrados);
11. k) os planos de saúde e demais pessoas jurídicas enquadradas nos subitens 4.22 e 4.23;

IV – as pessoas jurídicas tomadoras ou intermediárias de serviços previstos na lista anexa, quando o prestador do serviço estabelecido em outro Município não possuir situação cadastral regular ativa no Cadastro Municipal de Receitas Mobiliárias, conforme definido nas normas que regulamentam o Cadastro de Empresas não Estabelecidas no Município de Campinas;

V – o proprietário do imóvel e o dono da obra, desde que sejam pessoas naturais, pelo imposto incidente sobre os serviços tomados de execução de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica, inclusive terraplenagem e concretagem, de demolição, e de reparação, conservação e reforma de edifícios, previstos, respectivamente, nos subitens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços anexa, quando o prestador do serviço for estabelecido em outro Município;

VI – a Empresa Municipal de Desenvolvimento de Campinas S/A – EMDEC, na qualidade de gerenciadora do Sistema de Transporte Público Coletivo, conforme definido na legislação municipal, pelo imposto incidente sobre o transporte coletivo público enquadrado na modalidade de serviço alternativo.

VII – as pessoas jurídicas tomadoras ou intermediárias dos serviços descritos nos subitens 4.22, 4.23, 5.09 e 16.02 da lista de serviços anexa, quando o prestador do serviço for estabelecido em outro Município;

VIII – as pessoas jurídicas tomadoras ou intermediárias de serviços, ainda que imunes ou isentas, na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar Federal nº 116/2003.

• 1º A Administração Pública Indireta do Município e a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos estados e do Distrito Federal ficam responsáveis pela retenção na fonte e o pagamento integral e atualizado do imposto e demais acréscimos legais incidentes sobre todos os serviços previstos na lista anexa, tomados junto a terceiros, quando o imposto for devido neste Município, ressalvado o disposto no § 8º deste artigo.
• 2º A Administração Pública Direta do Município fica responsável pela retenção na fonte do imposto incidente sobre todos os serviços previstos na lista anexa tomados junto a terceiros, ressalvado o disposto no § 8º deste artigo, quando o valor do imposto devido neste Município, por prestação, for superior a 10 (dez) Unidades Fiscais de Campinas – UFICs.
• 3º – Não ocorrerá a responsabilidade tributária prevista neste artigo, atendidos os requisitos previstos em normas regulamentadoras, quando o serviço for prestado por contribuinte enquadrado no art. 28 desta lei, ou que goze de imunidade ou isenção, reconhecidos por este Município.
• 4º – A Administração Tributária poderá adotar regime específico nos casos em que a particularidade da prestação dificulte ou inviabilize o cumprimento das obrigações previstas neste artigo.
• 5º – O cálculo do imposto devido nos termos deste artigo será apurado mediante a aplicação da alíquota determinada no art. 27 sobre a base de cálculo prevista na legislação municipal.
• 6º Os responsáveis a que se refere este estão obrigados à apuração e ao recolhimento integral do imposto devido, da atualização monetária, da multa e dos juros, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
• 7º Sem prejuízo do disposto no caput, na ausência de emissão do fiscal ou de sua emissão em desacordo com a legislação tributária, não será eximida a responsabilidade do contribuinte pelo recolhimento da diferença apurada.
• 8º A responsabilidade prevista no inciso III e nos §§ 1º e 2º deste artigo não se aplica aos serviços abaixo relacionados, cabendo aos seus prestadores o recolhimento do imposto:

I – previstos nos subitens 4.22 e 4.23 quando os prestadores de serviço forem domiciliados neste Município;

II – de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres previstos no subitem 15.01;

III – aqueles prestados pelas instituições financeiras e equiparadas, autorizadas a funcionar pelo Banco Central – Bacen e pelas demais pessoas jurídicas obrigadas a utilizar o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF;

IV – previstos nos subitens 21.01 e 22.01.

• 9º A Administração Pública Direta do Município fica responsável pela retenção na fonte do imposto e a Administração Pública Indireta do Município, a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos estados e do Distrito Federal ficam responsáveis pela retenção na fonte e o pagamento integral e atualizado do imposto e demais acréscimos legais na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar Federal nº 116/2003.

[4] Ementa: TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CONSTRUÇÃO CIVIL – PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA – COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO – CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.

1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).
2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra “b” do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).
3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS.
4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência.
5. Recurso Especial conhecido e provido. (DJe 29/10/2009)
6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.