Venda de empresas em “Pre-packs” no Direito Europeu: o segredo está na fase de preparação

José M. Gonçalves Machado – Professor na Faculdade de Direito da Universidade Lusófona (Centro Universitário de Lisboa), Investigador no CEAD – Francisco Suárez e Advogado. É também membro da INSOL Europe.

 

A expressão “pre-pack” refere-se, originalmente, a um procedimento híbrido de venda da totalidade ou de parte substancial de uma empresa, que procura conciliar as vantagens dos instrumentos extrajudiciais e informais de recuperação de empresas (workouts), especialmente em termos de flexibilidade, rapidez, confidencialidade e eficiência, com algumas das características de um processo de recuperação judicial e formal, sobretudo com os efeitos protetores conferidos ao plano e com a  vinculação de partes afetadas e discordantes[i]. As negociações tendem a  decorrer de forma “silenciosa” e célere, sem exposição pública e sem a perturbação do normal funcionamento da atividade da empresa devedora. A homologação pelo tribunal acontece, normalmente, em poucos dias. Acredita-se que, dessa forma, é possível vender a empresa em atividade (ou parte substancial dela) a um valor superior (idealmente ao preço mercado) face ao que seria possível alcançar num processo convencional de insolvência[ii].

É comum atribuir-se a origem dos pre-packs à prática insolvencial norte-americana que procurou tirar partido das virtualidades do Chapter 11 do Bankruptcy Code[iii]. No essencial, está em causa a negociação (e votação)[iv] de um acordo de venda da empresa  antes da apresentação em tribunal de um pedido de homologação desse mesmo acordo, segundo as regras de aprovação e homologação aplicáveis ao reorganization plan (“pre-packaged reorganization plan”)[v].

Em alternativa, a venda pode ocorrer ao abrigo do §.363(b) do Bankruptcy Code (“pre-plan sales”)[vi] que permite a venda da empresa em atividade após autorização judicial.  Para esse feito, a empresa devedora deve notificar previamente as partes interessadas e dar-lhes a oportunidade de serem ouvidas em tribunal. Em regra, o tribunal aprovará a venda ao abrigo § 363(b) do Bankruptcy Code se houver uma “good business reason” para a venda[vii]. Em comparação com os “pre-packaged Reorganization plans”, as “pre-plan sales” revelam-se, na prática, mais simples e, por conseguinte, mais rápidas, com menores custos, e menos arriscadas e incertas, uma vez que não se aplicam as regras de aprovação e homologação previstas no Chapter 11. Em ambos os casos, a empresa é vendida “free and clear of all claims and interests of creditors”[viii].

Mas enquanto os “pre-packaged reorganization plans” estão sujeitos à verificação de um conjunto de requisitos necessários à aprovação pelos credores (ou categorias de credores) e à posterior homologação judicial (o que pode demorar vários meses ou até anos), as “pre-plan sales” têm um procedimento abreviado e só têm de ser aprovados pelo tribunal (que goza de uma certa discricionariedade) à luz de um critério menos apertado, o que torna o processo mais célere (“quick sales”)[ix]. Esta foi a via seguida na venda de grandes empresas, como a General Motors, a Chrysler e o Lehman Brothers[x].

Não se negando a sua origem, reconhece-se que os pre-packs ganharam (e continuam a ter) grande relevo no Reino Unido, em especial no contexto da administration (“pre-packaged sales in administration”), a partir da reforma imposta pelo Enterprise Act 2002, por força do qual, se passou a permitir que uma empresa possa ser colocada em administration sem ordem judicial. A pre-pack sale não se encontra expressamente prevista, nem definida, na Insolvency Act 1986. Em todo o caso, tem sido descrita como um acordo nos termos do qual a venda da totalidade ou de parte da atividade ou dos ativos de uma empresa é negociada com um comprador antes da nomeação de um administrador judicial, e o administrador efetua a venda imediatamente após a sua nomeação ou pouco depois[xi].

As pre-pack sales foram amplamente utilizadas nos Países Baixos na sequência da crise financeira mundial[xii]. O devedor em dificuldades financeiras deveria negociar e prepara a venda. Quando as negociações com um potencial comprador estivessem prestes a ser concluídas, o devedor apresentava um pedido de insolvência e o tribunal nomeava um administrador judicial que iria executar a venda. O objetivo era o de evitar o impacto negativo no valor da empresa quando se pretendesse vender uma empresa em dificuldade através de um processo de insolvência. Ao utilizar um processo pre-pack, o valor da empresa era preservado tanto quanto possível, e a empresa (ou partes dela) poderia ser vendida como uma empresa em atividade pelo valor máximo. Porém, o recurso às pre-pack sales nos Países Baixos foi suspensa em 2017 na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no processo Estro Group/Smallsteps, que considerou que o processo de venda não cumpria a legislação aplicável. A questão consistia em saber se os (antigos) trabalhadores da Estro foram transferidos para a Smallsteps por força da lei, com base nos princípios da Diretiva Europeia relativa à proteção dos trabalhadores em caso de transmissão de estabelecimento. Mais tarde, em 2022, no caso Heiploeg, o TJUE abriu (de novo) a porta à utilização de pre-packs nos Países Baixos, esclarecendo que se um processo pre-pack tiver sido efetivamente iniciado com vista à liquidação dos ativos da empresa em funcionamento ao abrigo das disposições legais aplicáveis aos processos de liquidação, os trabalhadores não são transferidos para o adquirente da empresa por força da lei.

Em França, os processos pre-pack resultam, essencialmente, da conjugação entre dois tipos processos: os processos extrajudiciais e prévios à declaração de insolvência e os (convencionais) processos de insolvência. No primeiro grupo incluem-se o “mandat ad hoc”[xiii] e o “procédure de conciliation”[xiv]. No segundo grupo incluem-se o “procédure de sauvegarde”[xv], o “procédure de sauvegarde accélérée”[xvi], o processo de “redressement judiciaire”[xvii], e processo de “liquidation judiciaire” [xviii]. Esta abordagem tem por base a ideia de que a (reestruturação propriamente dita ou a) venda da empresa em atividade (no todo ou em parte) pode ser negociada antes da declaração de insolvência, de uma forma voluntária, flexível e confidencial e, posteriormente, implementada no contexto do processo de insolvência, de modo a beneficiar do melhor dos dois mundos, rectius das vantagens que uns e outros oferecem e que, intuitivamente, se compreendem.[xix]

À semelhança do que sucedeu em França, também em Espanha a realidade (fruto, principalmente, da atividade dos advogados e dos tribunais) foi precursora e impulsionadora da uma (posterior) resposta por parte do legislador. Precisamente, de devido à falta de suporte legal, os Tribunais de Comércio de Barcelona, tendo por base os exemplos do Reino Unido e dos Países Baixos, decidiram implementar a figura da pre-pack sale, adotando determinadas orientações, plasmadas no seu Protocolo de 20 de janeiro de 2021 (“Directrices para el Procedimiento de Tramitatión del Pre-pack Concursal”)[xx]. Pretendia-se, por essa via, garantir os princípios da publicidade, transparência e livre concorrência no processo de venda, adotando as medidas consideradas necessárias para aumentar a eficiência, tentando evitar atrasos que pudessem comprometer o valor do património e a máxima satisfação dos credores no futuro processo de insolvência[xxi]. Perante esta e outras iniciativas[xxii] (adotadas pelos tribunais, perante a ausência de suporte legal, no sentido de definir boas práticas no que às pre-pack sales diz respeito), o legislador espanhol, por via da Ley 16/2022, de 5 de septiembre[xxiii], decidiu consagrar (ainda que de forma parca) um regime legal, constante na nos arts. 224 ter a 224 septies, sob a epígrafe “nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva”[xxiv].

No dia 7 de dezembro de 2022, a Comissão Europeia publicou a sua Proposta de Diretiva para harmonizar determinados aspetos em matéria de insolvência (COM(2022) 702 final)[xxv]^/[xxvi]. Um dos aspetos previstos, porventura o mais impactante para a ordem jurídica portuguesa na transposição de uma futura Diretiva, refere-se ao processo pre-pack, tratado nos Considerandos 21 a 31 e nos artigos 19º a 35º (Título IV) da Proposta de Diretiva. Trata-se de um processo sumário de liquidação que viabiliza a venda da empresa do devedor, no todo ou em parte, como uma empresa em atividade, ao melhor proponente, com vista à liquidação dos ativos do devedor em resultado da situação de insolvência declarada do devedor[xxvii]. O art. 19.º da Proposta de Diretiva esclarece que o processo contempla duas fases, a fase de preparação e a fase de liquidação, sendo que esta, de acordo com o art. 20.º, deve ser considerada como sendo um processo de insolvência com vista à liquidação do património do devedor.

A fase de preparação é uma fase prévia à declaração de insolvência, iniciada a pedido da empresa devedora com a nomeação de um supervisor pelo tribunal[xxviii], que tem por objetivo encontrar um comprador adequado para a empresa do devedor (“debtor’s business”) [xxix]. A circunstância de ter lugar em momento anterior à declaração de insolvência pretende evitar a sua publicitação ou, dito pela positiva, pretende assegurar um certo recato. Podemos mesmo dizer que o legislador europeu pretende que a fase de preparação decorra de forma silenciosa, sem a publicidade a que está sujeito um processo de insolvência. Por outras palavras: o legislador europeu quer que o processo de seleção do melhor comprador decorra num ambiente privado e (tendencialmente) secreto, sem o conhecimento geral do público e da generalidade dos stakeholders, sem perturbação do normal funcionamento da atividade da empresa devedora.

Por força disso, o início do processo pre-pack não produz os efeitos que a declaração de insolvência normalmente produz, nomeadamente quanto ao poder de administração da empresa devedora, quanto aos negócios em curso e quanto às ações judiciais instauradas contra a empresa devedora, em especial as de natureza executiva. Ressalva-se a este respeito que os Estados-Membros devem assegurar que, no decurso da fase de preparação, o devedor mantém o controlo sobre os seus ativos e sobre a gestão corrente da atividade da empresa, sem necessidade de requerer ao Tribunal que lhe conceda tais poderes. Estes decorrem automaticamente da lei. Ademais, a eventual venda da empresa em leilão público, mesmo que seja programada na fase de preparação, apenas poderá ocorrer na fase de liquidação, não pode durar mais de quatro semanas e o seu início deve ocorrer no prazo de duas semanas a contar da abertura da fase de liquidação[xxx].

Dessa forma, quer-se evitar os efeitos negativos que normalmente um processo típico de insolvência acarreta, devido à sua publicidade e ao estigma de fracasso que lhe está associado.  Não raras vezes acontece que, perante a declaração de insolvência, alguns dos sujeitos relevantes para a continuidade da empresa decidem mudar, repentinamente, a sua conduta: os trabalhadores mais qualificados vão à procura de trabalho noutras empresas; outros desejam sair e ficar no desemprego, recebendo o respetivo subsídio e os créditos salariais que lhes são devidos por força da execução e cessação do contrato; os fornecedores interrompem a entrega de bens ou exigem o pagamento a pronto; as entidades financeiras cortam o crédito ou exigem um reforço significativo de garantias; os clientes deixam de fazer encomendas ou reduzem significativamente o volume de encomendas. Compreende-se, portanto, que a declaração de insolvência poderá colocar em causa a possibilidade de realizar a venda da empresa, no todo ou em parte, ou poderá levar a uma desvalorização significativa da mesma, com reflexo no número de potenciais adquirentes e no respetivo valor de venda. 

Em sumula: o segredo para o sucesso dos “pre-packs” reside na fase de preparação.

 

* O presente texto corresponde a um sumário da nossa intervenção no 2.º Congresso de Direito Recuperacional, Falimentar e Empresarial, organizado pela OAB Campinas, no passado dia 3 de maio de 2024. Ver ainda, «Deveres do ‘supervisor-administrador da insolvência’ no âmbito dos (futuros) pre-packs», Revista de Direito Comercial, 2023-12-09, pp. 1409-1466.

** Professor na Faculdade de Direito da Universidade Lusófona (Centro Universitário de Lisboa), Investigador no CEAD – Francisco Suárez e Advogado. É também membro da INSOL Europe.

[i] Vanessa Finch, «Corporate Rescue: A Game of Three Halves», Legal Studies, Vol. 32, Nr. 2, 2012, p. 309-310.

[ii] Cfr. Aurelio Gurrea-Martinez, «The rise of pre-packs as a restructuring tool…», cit., 4-5; Bo Xie, Comparative Insolvency Law: The Pre-pack Approach in Corporate Rescue, cit., p. 191; Brian Betker, « An Empirical Examination of Prepackaged Bankruptcy», Financial Management, Vol. 24, Nr. 1, 1995, pp. 3-18; Catarina Serra, «A contratualização da insolvência: hybrid procedures e pre-packs…», cit., pp. 271-273; e Dennis Dunne /Dennis O’Donnell / Nelly Almeida, « Pre-packaged Chapter 11 in the United States: An Overview», Jacqueline Ingram / Damilola Odetola (Edts.), The Arte of the Pre-Pack, 3ª Ed., Law Business Research, London, 2023, p. 29 e ss.

[iii] Neste sentido, por exemplo, Aurelio Gurrea-Martinez, «The rise of pre-packs as a restructuring tool: Theory, evidence and policy», Research Paper 15/2021, Singapore Management University School of Law, 2021, 4-6; Bo Xie, Comparative Insolvency Law: The Pre-pack Approach in Corporate Rescue, Ebook, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2016, p. 34; e Catarina Serra, «A contratualização da insolvência: hybrid procedures e pre-packs (a insolvência entre a lei e a autonomia privada), II Congresso de Direito das Sociedades em Revista, Almedina, Coimbra, 2012, p. 272.

[iv] Na verdade, podemos distinguir duas vias: na primeira, plano de recuperação é negociado  entre as partes antes da apresentação do pedido de homologação ao abrigo do Chapter 11, mas não há votação formal do plano (“pre-negotiated/pre-arranged reorganization plan”); na segunda, o plano de recuperação é previamente negociado e votado e só depois é apresentado o pedido de homologação ao abrigo do (“pre-voted reorganization plan”).

[v] Cfr. §§. 1123(a)(5), 1123(b)(4) e 1126(b) do Bankruptcy Code. Sobre as regras de aprovação e homologação do “reorganization plan”, José Gonçalves Machado, O dever de promover a negociação e a responsabilidade civil dos gestores…, cit., p. 495 e ss.

[vi] Prevê-se aqui a notificação dos credores (a realizar pelo devedor ou pelo administrador judicial)  e a realização da audiência perante o tribunal, de modo que os credores tenham a oportunidade de examinarem as condições da venda proposta para, se necessário, manifestaram a sua oposição, ou apresentarem propostas de aquisição. Essa notificação deve ser efetuada, no mínimo, 21 dias antes da venda em questão, a menos que o tribunal reduza o período de notificação. Os tribunais permitem geralmente que os devedores encurtem o prazo de pré-aviso com base nas exigências de um caso específico, desde que o período de pré-aviso reduzido seja suficiente para garantir que todos os compradores interessados tenham a oportunidade de licitar. Uma vez perante o tribunal, os credores e outros interessados  podem apresentar os seus argumentos, e o tribunal tem a oportunidade de decidir se a transação é admissível. No entanto, é de notar que a venda pode ser aprovada por um tribunal sem que haja uma audiência, se a notificação for feita de forma adequada e se essa audiência não tiver sido solicitada atempadamente por uma parte interessada ou se não houver tempo suficiente para realizar uma audiência antes de a venda ser efetuada. Além disso, embora os credores devam ser devidamente notificados, é duvidoso que os titulares de créditos disponham de conhecimentos suficientes sobre a forma como a venda em questão afetará os seus créditos, dado que todos os preparativos essenciais para a venda de uma empresa são realizados num prazo bastante reduzido. Para mais desenvolvimentos, Bo Xie, Comparative Insolvency Law: The Pre-pack Approach in Corporate Rescue, cit., pp. 212 e ss.

[vii] Neste sentido, accord Matter of VCR I, L.L.C., 922 F.3d 323, 326 (5th Cir. 2019); Nine W. Holdings, Inc., 588 B.R. 678, 686 (Bankr. S.D.N.Y. 2018). Advanced Contracting Sols., LLC, 582 B.R. 285 (Bankr. S.D.N.Y. 2018); 9 Houston LLC, 578 B.R. 600 (Bankr. S.D. Tex. 2017); Chrysler LLC (2009) 405 BR 84; e Lionel Corp., 722 F.2d 1063, 1071 (2d Cir. 1983).

[viii] Cfr. §. 363(f) do Bankruptcy Code. A expressão “free and clear of all claims and interests of creditors” não é clara e tem gerado alguma controvérsia. De acordo com uma conceção restrita, representativa de uma posição jurisprudencial minoritária, a norma em causa abrangeria apenas os direitos reais ou direitos de crédito reclamados anteriormente à venda. A maioria da jurisprudência tem adotado uma conceção ampla, de modo a abranger outras obrigações decorrentes do direito de propriedade, incluindo, por exemplo, a “successor liability” (ver, Trans World Airlines, Inc., 322 F.3d 283 (3d Cir. 2003)) “leasehold interests” (ver, Spanish Peaks Holding II, LLC), 872 F.3d 892 (9ª Cir. 2017).

[ix] As preocupações em torno destas  “quick sales” prendem-se com o facto de não terem as salvaguardas inerentes à homologação do Reorganization Plan consagrado no Chapter 11, podendo, assim, beneficiar algumas partes interessadas (nomeadamente os credores garantidos e os credores de posse) em detrimento dos credores não garantidos. Cfr. Gerard McCormack et Al., Study on a new approach to business failure and Insolvency: Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, Directorate-General for Justice and Consumers, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 2016, p. 202.

[x] Por exemplo, as vendas da General Motors e da Chrysler demoraram, respetivamente, 40 e 42 dias.

[xi] Cfr. Statement of Insolvency Practice 16, sobre as Pre-Packaged Sales In Administrations, emanada pela Insolvency Practitioners Association (Disponível para consulta em https://insolvency-practitioners.org.uk/uploads/documents/f30389ce35ed923c06b2879fec db616a.pdf.

[xii] Em geral sobre o recurso aos pre-packs nos Países Baixos, Henrick Aalbers et Al., «Does pre-packed bankruptcy create value? Na empirical study of postbankruptcy employment retention in The Netherlands», International Insolvency Review, Vol. 28, Nr. 3, 2019, pp. 320-339; Ivo van Dijk / Jeroen Bos / Emrecan Karacaoglu, «The Netherlands», A Comparative Look at Pre-Packs in Selected Jurisdictions, INSOL Internationl, 2023, pp. 67-73.

[xiii] Regulado nos arts. R611-18 a R611-21-1 do Code de Commerce.

[xiv] Regulado nos arts. R611-22 a R611-46-1 do Code de Commerce.

[xv] Regulado nos arts. L620-1 a L626-34 do Code de Commerce.

[xvi] Regulado nos arts. L628-1 a L628-8 do Code de Commerce.

[xvii] Regulado nos arts. L631-1 a L632-4 do Code de Commerce.

[xviii] Regulado nos arts. L640-1 a L645-12 Code de Commerce.

[xix] Uma das primeiras implementações de uma pre-pack sale em França correu em 2015, com a venda da Fram, uma agência de viagens. Ao abrigo de sucessivos mandat ad hoc e  procédure de conciliation, a Fram procurou identificar novos investidor para reestruturar a empresa através da venda de activos não estratégicos. No entanto, devido à deterioração situação financeira da empresa, na sequência dos ataques terroristas em França, esse resultado tornou-se irrealista. Por conseguinte, a Fram recorreu a um novo procédure de conciliation com o objetivo de vender a empresa no âmbito de um processo de insolvência subsequente. A confidencialidade do processo foi crucial para evitar uma fuga de clientes que teria agravado a situação.  Quando o processo se tornou público, a Fram pôde, assim, anunciar que três candidatos estavam interessados na compra da empresa. Apenas duas semanas após a abertura do processo de insolvência processo de insolvência, em 30 de outubro de 2015, o tribunal examinou as propostas e aprovou um plano de venda. Cfr. Hadrien de Lauriston / Benjamin Gallo / Charlène Remaud, «Prepacks under French Insolvency Law», International Corporate Rescue, Vol. 20, Nr. 2, p. 111.

[xx] Disponível para consulta em https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-noticies/DEFINITIVO-DIRECTRICES-PARA-EL-PROCEDIMIENTO-DE-TRAMITACIOeN-DEL-PRE-PACK-CONCURSAL-JJMM-BARCELONA.pdf.

[xxi] Cfr. Amanda Cohen Benchetrit, «El pre-pack tras la Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre», Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, Nr. 9, 2023, p. 138.

[xxii] Precisamente, a falta de suporte legal levou também a que o Tribunal Superior de Justicia de Madrid e o Ilustre Colegio de Abogados de Madrid adotassem um Guia de boas práticas processuais na venda de empresas em atividade em processos de insolvência (Disponível para consulta em https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-contingut-generic/386-Guia-de-Buenas-Practicas-Concursal-Madrid-22-04-2021.pdf. Os tribunais de comércio de Palma de Maiorca também desenvolveram o seu próprio Protocolo Pre-pack Concursal, datado de 28 de abril de 2021 (Disponível para consulta em http://economistes.org/wp-content/uploads/ 2021/06/PROTOCOLO-PRE-PACK-BALEARES-junta.pdf

[xxiii] No Preâmbulo deste diploma destaca-se a importância da introdução da figura, que permite ao devedor, juntamente com o requerimento de insolvência, apresentar uma proposta escrita vinculativa de um credor ou de um terceiro para a aquisição de uma ou várias unidades produtivas, dando assim “estatuto jurídico a instrumentos técnicos radicados noutras experiências jurídicas, como a pre-pack administration“. Para mais desenvolvimentos sobre as alterações introduzidas pela Ley 16/2022, de 5 de septiembre, Ángel Alonso Hernández, «La compraventa de negocios en crisis según la Reforma: planes de reestructuración liquidativos vs. prepack», Actualidad Jurídica Uría Mnéndez, Nr. 59, 2022, pp. 137-157.

[xxiv] Subsecção 4.ª, Capítulo III, do Título IV do TRLC.

[xxv] Doravante designada, simplesmente, por Proposta de Diretiva.

[xxvi] Na versão original, em língua inglesa, “Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council harmonising certain aspects of insolvency law” (COM(2022) 702 final, Brussels, 7.12.2022).

[xxvii] Art. 2.º, al. p) da Proposta de Diretiva.

[xxviii] Cfr. art. 22º , n. 1 e n. 5 da Proposta de Diretiva.

[xxix] Cfr. art. 19º , n. 1, al. a) da Proposta de Diretiva.

[xxx] Art. 26.º, n. 2 da Proposta de Diretiva.