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Ao acessar um provedor de aplicação para fazer uma transação online ou para se comunicar, é realizado um contrato, pelo qual são acordadas as regras de utilização da aplicação, os direitos e deveres de cada uma das partes e a política de proteção dos dados, dentre outras cláusulas. É comum que esses termos de uso sejam disponibilizados mediante um contrato de adesão.
O maior problema dos contratos de adesão celebrados na internet é que devido aos extensos textos, muitas pessoas não leem na íntegra o seu conteúdo, esquecendo-se que os contratos de adesão pela internet não deixam de ser uma obrigação judicial e que a partir do momento em que alguém afirma que leu e concorda com os termos expressos no contrato se compromete a aderir os termos ali expressos.
De acordo com o artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de adesão é aquele “cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. O aderente não tem acesso à elaboração do contrato, não pode modificar suas cláusulas, nem adaptar alguma disposição à sua situação específica.
Assim, diante de um termo de uso por um contrato de adesão, resta ao usuário/consumidor anuir ao que está escrito ou simplesmente não utilizar a plataforma. Aquele que não está conectado a essa realidade, pode perder boas oportunidades de negócios. Ante o exposto, o que fazer quando o termo de uso, ao qual se deve aderir, apresenta cláusulas abusivas?
As cláusulas abusivas, são aquelas que estabelecem obrigações excessivas ao contratante, como a renúncia antecipada de direitos, ou que preveem o afastamento de alguma responsabilidade do contratado. Verifica-se, em tais dispositivos, uma lesão aos princípios da equidade e da boa-fé, desequilibrando o contrato em detrimento de uma das partes para favorecer a outra. Não Obstante, tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto o Código Civil apresentam proteções em face de cláusulas leoninas. O CDC, em seu artigo 51, estabelece algumas cláusulas nulas de pleno direito. Por sua vez, o Código Civil além da previsão dos princípios aplicáveis aos contratos, contém dispositivo que estabelece a adoção da interpretação mais favorável ao aderente perante cláusulas ambíguas ou contraditórias (art. 423).
A problemática se agrava quando esse contrato de adesão se refere a um termo de uso de plataforma estrangeira sem representação no Brasil. Nesses casos, para que as cláusulas abusivas não prejudiquem os usuários ou consumidores aderentes, vale recorrer à competência extraterritorial brasileira, estabelecida pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), instituída pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Art.11. § 1º)
Ainda, conforme a referida norma, aplicam-se às obrigações a lei do país onde foram constituídas (art. 9º). Diante desse dispositivo, poder-se-ia pensar que, tendo o usuário/consumidor emitido, no Brasil, a concordância ao termo de uso de uma plataforma, aplicar-se-ia a lei brasileira.
Grande parte da doutrina, assim como a própria jurisprudência, entende que, sendo a Internet um ambiente mundial, não se poderia dizer que o local do contrato seria a sede da empresa proponente, devendo, ao revés, ser aplicada a lei do domicílio do consumidor, local onde a oferta foi aceita. Se não o bastasse, o Marco Civil da Internet é claro ao dispor sobre a nulidade das cláusulas que afastam o foro brasileiro para dirimir controvérsias advindas de contratos de adesão 12.965/2015). A jurisdição brasileira, obviamente, utiliza-se de normas do ordenamento jurídico pátrio. Consequentemente, haveria a incidência das leis brasileiras para a solução da lide.
Os costumes e a doutrina são fontes muito importantes, embora não sejam utilizadas com tanta frequência quanto às leis pelo direito brasileiro. O aderente virtual precisa atentar para a lei a qual as obrigações do contrato se submetem. Existem países, como a Inglaterra, em que os costumes e a doutrina têm uma força muito maior que no Brasil. Apesar de tudo que foi destacado para auxiliar o aderente de um contrato pela internet, não existe melhor defesa do que a leitura e interpretação dos textos dos contratos de adesão incluindo termos de uso e políticas de privacidade.
Referências Bibliográficas
ANDRADE, Thiago de Oliveira. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos da internet. In: Âmbito Jurídico. Disponível em: acesso em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7843
BRASIL. Lei n. 10.695, de 01 jul. 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12695.htm Acesso em: 27 de junho. 2016.
GALDINO, Valéria Silva. Cláusulas abusivas. s. D. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/7356-7355-1-PB.htm
Acesso em 27 de junho de 2016.
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 [Código de Defesa do Consumidor]. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 [Código de Civil]. Institui o Código Civil.
Dra. Valéria Reani é Advogada Especialista em Direito Digital e “Compliance” e Direito Trabalhista, Professora em Educação Digital, Ética e Legislação, Membro da Comissão de Direito Digital OAB/SP e Campinas
Dra. Valéria Reani
Advogada graduada pela Universidade Católica de Santos, com mais de 20 anos de experiência na área de Direito do Trabalho, Especialista em Gestão Empresarial pela PUC Campinas com atuação em plano de Marketing jurídico e compliance como instrumento da governança corporativa. Pós-graduada em Direito Digital e Compliance pela Faculdade Damásio Educacional, com foco em Cyberbullying; e-commece, fraudes e crimes digitais, Direito autoral e de imagem. Professora em Educação Digital, Ética e Legislação.
