Planejamento Tributário Internacional: Uma Análise de Caso

Autor: LUCIANO BURTI MALDONADO, Advogado e mestre pela FGV.

 Coautores: MILTON SCHIVITARO NETO, advogado, especialista em Direito Tributário pela PUC-Campinas, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB Subseção Campinas.

GABRIELA MONETTA, advogada, bacharel em Direito pela PUC-Campinas, especialista em Direito Tributário (PUCCAMP), especialista em Direito e Economia (UNICAMP), membro da Comissão de Direito Tributário da OAB Subseção Campinas e membro da Comissão de Direito Econômico da OAB Subseção Campinas.

RESUMO: O presente artigo sintetiza a exposição feita pelo Professor Luciano Burti, sobre o tema “Planejamento Tributário Internacional: uma análise de caso”, no II Congresso de Direito Tributário de Campinas, em 2019, organizado pela Comissão de Direito             da Subseção da OAB Campinas. Por isso, o artigo tece breves considerações acerca do planejamento tributário, abordando o tema em linhas gerais, comentando-se alguns dos principais institutos atinentes à matéria e destacando exemplos práticos de planejamentos internacionais.

 Sumário: 1. Introdução; 2. Planejamento Tributário Internacional; 2.1. Evasão x Elisão x Elusão; 2.2. Operações Transfronteiriças; 3. BEPS; 4. Caso Prático.

   

1. INTRODUÇÃO

 

O Planejamento Tributário é um tema complexo, pois envolve todo o Sistema Tributário Brasileiro e as diferentes interpretações da Receita Federal, CARF e Órgãos do Judiciário, além de ser eminentemente prático, não sendo possível apreender o tema em toda a sua complexidade apenas com a leitura da doutrina, embora essa seja fundamental para a fixação de conceitos e utilização das ferramentas necessárias para a estruturação de planejamentos tributários e respectiva defesa em caso de questionamento fiscal. Nesse sentido, no presente artigo serão abordados conceitos doutrinários essenciais à temática e a confrontação com a análise de casos práticos de planejamento tributário internacional.

 

 

2. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL

 

2.1. EVASÃO X ELISÃO X ELUSÃO

 

Existem três conceitos básicos em Planejamento Tributário que, apesar de possuírem nomes extremamente parecidos, envolvem figuras práticas totalmente diferentes umas das outras. São eles:

1. Evasão: não configura planejamento tributário, mas sim um ilícito tributário, consistindo na adoção de manobras ilegais para não realizar o pagamento correto do imposto. É o exemplo da sonegação fiscal.
2. Elisão: atos lícitos praticados pelo contribuinte que resultam em um impacto tributário mais eficiente, reduzindo-se o valor do tributo a ser recolhido, diferindo o seu pagamento ou eliminando-o totalmente.
3. Elusão: adoção de atos pelo contribuinte que, individualmente, são considerados lícitos, mas que, no conjunto, não atingem ou fogem aos objetivos da lei. Portanto, não podem ser opostos ao fisco.

 

2.2. OPERAÇÕES TRANSFRONTEIRIÇAS

 

No âmbito internacional, o Planejamento Tributário engloba uma infinidade de temas importantes, relevância esta que não há como ser negada se enxergarmos o Direito Tributário dentro do atual contexto transfronteiriço e globalizado dos negócios e mercados. A riqueza hoje não é mais gerada apenas localmente, assim como a estruturação dos negócios e o capital resultante podem ser alocados, com muita facilidade, em qualquer local do mundo.

 

Neste cenário, empresas multinacionais (multinational enterprises ou “MNE’s”) tem total facilidade para se estruturarem em diversos países, atraindo para as respectivas operações a incidência das mais diferentes normas, o que pode se traduzir em custos e/ou oportunidades tributárias.

 

Dois ótimos exemplos dessa volatilidade do capital e acesso global das MNE’s são os planejamentos internacionais da Google e da Amazon. No primeiro, de uma forma muito simplificada, a Google, uma empresa originalmente norte americana e sujeita ao imposto de renda dos EUA, adotou uma estratégia na qual cria-se uma empresa holding na Irlanda, licenciando sua marca nela, cujo controle de administração é de uma empresa em Bahamas. Esta holding possui uma subsidiária também na Irlanda, que funciona como uma empresa operacional para as vendas na Europa e, entre essas duas empresas, existe uma empresa na Holanda, que serve como intermediária na remessa dos valores entre a empresa operacional na Irlanda e sua holding controladora, referente às vendas realizadas na Europa.

 

Nessa estrutura, a legislação irlandesa permitia que os lucros da holding fossem tributados na localidade de residência do seu controlador, neste caso Bahamas, paraíso fiscal. Ademais, a tributação das receitas das vendas na Europa, recebida pela empresa operacional na Irlanda, era reduzida pela despesa decorrente da remessa de royalties à empresa holandesa que, por sua vez, era repassada à holding irlandesa. Essa estrutura, aliada à regimes tributários específicos, permitia a não tributação ou tributação extremamente reduzida das operações realizadas no âmbito europeu. Tendo em vista a controladora final estar localizada em Bahamas, o lucro total auferido na operação era mantido fora do alcance da tributação americana. Situação essa modificada sensivelmente após a reforma tributária implementada pelo governo americano no mandato do presidente Donald Trump.

 

Já no caso da Amazon, a estrutura aqui comentada igualmente de forma resumida é muito mais simples em comparação com a Google, sendo a estratégia toda embasada nos acordos internacionais para evitar a dupla tributação. A Amazon, com base nos acordos internacionais, identificou que se possuísse um depósito na Inglaterra, utilizado apenas para a distribuição das mercadorias, esse depósito não seria considerado como um estabelecimento permanente para fins de residência fiscal, não sendo devido o imposto sobre a renda na Inglaterra em relação às vendas dos produtos distribuídos por esse depósito. Nesta hipótese, estando a empresa que realiza as vendas localizada, por exemplo, em Luxemburgo, a receita das vendas na Inglaterra estaria sujeita apenas ao VAT inglês, sendo o imposto sobre a renda tributado por Luxemburgo em alíquota inferior.

 

Esses dois exemplos demonstram o alcance existente hoje para estruturas de planejamento tributário internacional e a importância dos tratados internacionais para evitar a dupla tributação. Em relação aos tratados, esses são importantes ferramentas para o fomento do comércio internacional entre os países e poderiam servir como um grande atrativo tanto para empresas estrangeiras desenvolverem atividades no Brasil quanto para empresas brasileiras aumentarem seus negócios e buscarem o cenário internacional. Infelizmente, o Brasil ainda é um país com poucos tratados, 34, se comparados com países como Inglaterra, Holanda e China, mais de 100. Contudo, este pode ser um ponto que passe a receber maior atenção do governo brasileiro, tendo em vista o atual interesse do país em ingressar no quadro da OCDE.

 

Além dos tratados, existem outras diretrizes internacionais que direcionam e, de certa forma, regulam os planejamentos tributários internacionais. Dentre elas, a iniciativa BEPS e as medidas, orientações e tratados celebrados a partir de então.

 

3. BEPS

 

Não é de hoje que os contribuintes, principalmente as empresas com alcance global, objetivando reduzir os custos, inclusive o custo tributário, e assim maximizar os respectivos lucros. Com nova era digital, na qual a maioria das transações não necessitam de um lugar físico para ocorrer, a forma que os grandes conglomerados encontraram de diminuir os custos tributários, e porque não os custos de operação, é transferindo seu local de residência para fins de tributação.

 

Os grupos multinacionais conseguem com isso reduzir substancialmente a tributação incidente sobre suas atividades, seja mudando sua residência fiscal ou ainda fragmentando suas atividades para evitar a caracterização de estabelecimento permanente. Uma terceira opção ainda para a redução de tributos são as realizações de operações intercompany, que pelo tratamento fiscal aplicável, denominado mismatches, permitiam a transferência artificial de lucros para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação.

 

Práticas como essas contribuem para a evidente perda de arrecadação tributária dos países onde se encontra o mercado consumidor ou que permitiram o desenvolvimento inicial das empresas, pois alguns contribuintes deixam de oferecer seus resultados à tributação no país em que a riqueza é gerada, transferindo-os para países com pouca ou nenhuma carga fiscal. Sendo assim, os países que detém maior capacidade contributiva poderão evitar a tributação, atraindo mais empresas tornando um ciclo vicioso de desigualdade

 

Com cenário acima exposto, surgiu um movimento contra o chamado planejamento tributário agressivo, denominado Projeto BEPS – Base Erosion and Profit Shiting.A referida iniciativa tem como base planos de ação com a finalidade de combater à erosão das bases tributárias e à transferência artificial de lucros. A OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – em conjunto com o G20, organizam-se para combater as referidas práticas.

 

O Projeto BEPS fundamenta-se em três pilares básicos, quais sejam: (i) coerência entre os sistemas, (ii) substância econômica sobre a forma e (iii) transparência.

 

Em relação ao primeiro ponto, coerência, busca-se minimizar a lacuna normativa, a fim de que não haja espaço para “fugir” da tributação, harmonizando assim a tributação internacional. Nessa categoria enquadram-se os actions plans 2, 3, 4 e 5, neutralização de arranjos híbridos, fortalecimento das regras CFC, limites à dedutibilidade de despesas financeiras e combate às práticas tributárias nocivas respectivamente.

 

No que diz respeito à substância econômica, essa nada mais é que a criação e valor. Isto significa que o contribuinte deve recolher para o Estado onde haja a geração de valor ao seu produto ou serviço. Nessa categoria se enquadram os actions plans 6, 7 e  8 a 10, prevenção da utilização abusiva de tratados, combate à descaracterização artificial do status de estabelecimento permanente e alinhamento da legislação de preços de transferência com o objetivo de permitir que a tributação da renda ocorra nas jurisdições em que há efetiva geração de valor respectivamente.

 

Quanto à transparência, têm-se o propósito de que haja a maior troca de informações entre as diferentes jurisdições e, também, entre fisco e contribuinte. Nessa categoria estão os actions plans 11, 12, 13 e 14, avaliação e monitoramento do Projeto BEPS, regras mandatórias de revelação de planejamento fiscais abusivos, documentação relativa a preço de transferência e mecanismos eficazes de resolução de conflitos.

 

Nesse ponto, por vinculação estrita ao tema aqui abordado, trataremos do plano 12 do BEPS, qual seja, regras mandatórias de revelação de planejamento fiscais abusivos, com enfoque por ser um ponto de relevância dentro do Projeto BEPS. Através da Ação 12, pretendeu-se instituir obrigação para os contribuintes de declarar os seus planejamentos tributários considerados agressivos. Para isso há uma cláusula disclosure, que não permite a ocultação da criação de estruturas fiscais sofisticadas que tenham por consequência uma economia tributária relevante. Desse modo, impõe-se ao contribuinte o dever de cooperação para com as autoridades fiscais.

 

Através da demonstração de como correrá a estrutura da empresa, será feita uma análise pelas autoridades fiscais e a partir dela são apresentados requisitos mínimos para que uma operação ou transação se enquadre como um planejamento tributário, devendo ser reportado através da norma de divulgação obrigatória.

 

Portanto, uma análise do porquê e de como será feito o planejamento tributário é mandatório para que restrinja as práticas consideradas como abusivas.

 

No Brasil, a Medida Provisória nº 685, de 2015, instituiu a obrigação de declarar esses planejamentos tributários sob pena de imputação de penalidade decorrente de conduta dolosa. Entretanto, após repercussões negativas, determinada previsão não se converteu juntamente ao texto que deu origem a lei. Aliás, esse é um tema de muita resistência no Brasil visto a não regulamentação do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar nº 104 de 2001.

 

Com as devidas adequações e observado pelo prisma da segurança jurídica, a declaração de planejamento tributário poderia trazer resultados satisfatórios sob o aspecto fiscalizatório e de arrecadação. Isto porque, o Brasil é um dos países que possui uma crescente preocupação sobre a erosão de suas bases tributáveis, tendo em vista os contribuintes brasileiros possuírem operações e patrimônio em outras jurisdições, tal como se observou do programa de repatriação em 2016. Por conseguinte, a medida se implementada traria um ambiente de maior segurança jurídica na estruturação de operações complexas com efeitos tributários de múltiplas possibilidades de interpretação. 

 

4. CASO PRÁTICO

 

Com o objetivo de relacionar os conceitos e tendências acima expostos com a prática da fiscalização e dos tributos, ainda que de forma breve, descreve-se adiante um caso de reestruturação societária, cujo objetivo foi o de unificar dois grupos econômicos de países distintos que foi tratado pela fiscalização como planejamento tributário agressivo em relação às operações realizadas no Brasil. O caso em referência ao tempo da palestra que originou o presente artigo e também ao tempo da confecção deste trabalho ainda não foi objeto de publicação do Acórdão do Recurso Ordinário julgado pelo CARF, motivo pelo qual não serão abordados os nomes das partes.

 

Sobre a operação em si, o grupo brasileiro embora possuísse uma excelente estrutura operacional, encontrava-se com restrição de caixa, enquanto o empresarial estrangeiro embora possuísse caixa, não tinha meios físicos para expandir suas operações a não ser pela combinação de negócios. 

 

A negociação para a combinação de negócios ocorreu entre os controladores pessoas físicas de ambos os grupos. De forma bastante simplificada, ambos os grupos possuíam uma estrutura similar na qual as pessoas físicas detinham o controle de uma holding, a qual por sua vez, controlava a empresa operacional com ações em bolsa.

 

Assim, a combinação de negócio ocorria ao nível das empresas holdings, sendo necessário a definição em qual país seria realizada a unificação dos negócios. Em razão de simplificação e maior liberdade da legislação do país do grupo estrangeiro, restou acertado entre as partes que a unificação societária ocorreria fora do Brasil. Como isso, por parte do grupo econômico brasileiro seria necessário que o controle fosse transferido para fora do Brasil.

 

Anote-se, nesse ponto, que em razão das empresas operacionais serão empresas com capital aberto e diante da combinação dos negócios e restrições regulatórias por parte da legislação brasileira, pela qual o controle da empresa operacional brasileira deveria ser detido por brasileiro, era necessário segregar o direito econômico do direito de voto, razão principal para a operação ser realizada fora do Brasil, eis que tanto as ações ordinárias de uma sociedade anônima no Brasil não permitem a eliminação do direito econômico diante dos dividendos mínimos.

 

Pois bem, para a implementação da operação pelo lado brasileiro, algumas opções poderiam ter sido implementadas, tais como (i) a redomiciliação das pessoas físicas controladoras finais; (ii) a redomiciliação fiscal e societária da holding brasileira controladora da empresa operacional; e (iii) a constituição de uma empresa holding no exterior que receberia as ações da empresa operacional após a devida redução de capital da holding em favor das pessoas físicas controladoras.

 

No caso concreto foi escolhida a terceira opção, qual seja, a redução do capital social da holding com a entrega das ações da empresa operacional às pessoas físicas controladoras, as quais, por sua vez, integralizaram o capital da empresa holding estrangeira com as ações da empresa operacional.  Do ponto de vista tributário, a redução de capital foi realizada com o amparo na opção legal prevista nos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249/99. Também vale a menção de que os controladores possuíam menos de 50% dos direitos econômicos da empresa operacional, eis que a maior parte das ações com direito econômico eram possuídas pelo mercado.

 

Observe-se que antes da efetivação das diversas operações societárias para a concretização do negócio foi necessária a obtenção de aprovação de diversos órgãos regulatórios nacionais e internacionais, tais como o CADE e seus equivalentes no exterior, CVM e seus equivalentes no exterior, além de agências regulatórias do setor de atividade econômica das empresas operacionais.

 

Desta forma, somente após a apresentação, divulgação e aprovação da operação, é que foram implementadas a redução de capital no Brasil, integralização da holding estrangeira, trocas e conversões de ações, pagamento dos não controladores e concretização da combinação de negócios. Após a concretização da operação, a holding sediada no Brasil foi incorporada por outra empresa brasileira controlada pelos controladores finais brasileiros.

 

Em fiscalização da empresa sucessora da holding brasileira, a fiscalização nacional questionou a incorporação da holding e a prévia redução do capital. Após a devida fiscalização, inclusive com a troca de informações fiscais com o Fisco do país em que ocorreu a combinação de negócios, o Fisco nacional entendeu que houve a ocorrência de planejamento tributária agressivo, o qual violou a legislação nacional.

 

Para fundamentar as conclusões fiscais foi alegado, resumidamente, que houve no caso diversos atos societários seguidos, o que demonstraria a ocorrência de step transactions característica de planejamento tributário agressivos. Alegou igualmente que a operação deveria ocorrer no âmbito ou nível da empresa holding e não dos sócios. Que não existia propósito não tributário na redução do capital para os sócios e que, por fim, todo o conjunto dos fatos, implicaria em simulação perpetrada pela holding para a redução ou eliminação da tributação no Brasil.

 

Embora a fiscalização tenha exigido IRPJ e CSLL por suposto ganho de capital da holding, cuja base de cálculo foi o total do valor da operação de combinação de negócios – equivalente ao valor de todas as ações da empresa operacional – reduzido do custo de aquisição das ações da empresa operacional, ao invés de se considerar apenas o valor proporcional às ações detidas pelo controlador, a autuação foi lavrada contra as pessoas físicas e não contra a pessoa jurídica sucessora da holding.

 

Em defesa, dentre outros argumentos, foi alegada a ilegitimidade das pessoas físicas para responder uma autuação de IRPJ e de CSLL, a contradição interna de fundamentação de ganho de capital de pessoa jurídica e de não autuação da empresa sucessora, a legalidade da utilização da opção fiscal de redução do capital, bem como da possibilidade de realização da operação por outras formas que não acarretariam tributação, além do vício da base de cálculo por se atribuir o suposto ganho total da operação, equivalente a todas as ações da empresa operacional, apenas aos controladores pessoas físicas que possuíam indiretamente menos de 50% do patrimônio da empresa.  

 

Em decisão da Delegacia de Julgamento a autuação foi mantida e em Recurso Ordinário, o CARF entendeu pela ilegitimidade das pessoas físicas para figurarem como sujeitos passivos, diante da não indicação da pessoa jurídica sucessora da holding como contribuinte. Acórdão ainda não publicado e que possivelmente será objeto de recurso pela Fazenda Nacional.

 

Aqui, pois, um exemplo de reestruturação de negócios que foi qualificada como planejamento tributário agressivo, o que traz insegurança jurídica e complexidade à implementação de operações no Brasil, bem como o custo país.

 

Ademais, a configuração de reestruturação de negócios ou de planejamento tributários pela fiscalização como planejamento tributários agressivos podem acarretar graves danos e custos aos contribuintes. Um exemplo conhecido é da empresa Starbucks que enfrentou uma séria crise de imagem no Reino Unido, quando fora divulgado que havia apurado receitas de 400 milhões de libras esterlinas naquele país em 2012, mas não recolhera tributos sobre relevante parte da renda auferida.

 

É assente que o mundo vem passando por diversas e intensas transformações nas últimas décadas, a globalização trouxe consigo uma nova dinâmica para a relação entre países, mas, principalmente, ampliou, em escala inédita, o fluxo de capitais e de fatores de produção. Com tantas mudanças, a arrecadação tributária também foi atingida, tendo os países externado uma crescente preocupação sobre a erosão de suas bases tributáveis, vistos os contribuintes não serem mais “residente” de onde aufere-se renda.

 

Nos casos narrados, tem-se empresas com operações espalhadas por todo o mundo e acesso ao melhor aconselhamento profissional para a exploração de oportunidades fiscais decorrentes de brechas legais e instrumentos híbridos. Resta, portanto, que o Projeto BEPS seja aceito e executados em todas as jurisdições, possibilitando a segurança jurídica, a harmonização das regras tributárias, introduzindo novas formas de transparências fiscal e privilegiando a substância econômica em detrimento da forma jurídica, o que infelizmente, não vem sendo tarefa fácil, principalmente ao trazer complexidade e custos de conformidade que poderão ser aumentados na era pós-pandemia.